贺卫方

贺卫方按：2011年10月25日，徐昕教授和我在北京大学法学院举办了一场题为“司法改革的顶层设计”的讲座，主办者北京大学法学社的同学们整理了对话的文字稿，承《南方周末》好意，在2011年12月8日“大参考”版面上发表了这篇对话的严重压缩本，其中略有锋芒的话语都遭删除。也许报社确实有某些顾忌，不过近两三年的时间里，这份报纸过度的谨小慎微我已经多次领教，多篇文章包括约稿都发表不出来，奇怪的是它们却可以在其他报纸或刊物上发表。作为一个老作者，对此实在是有些无可奈何。在改革事业前景晦暗的时刻，希望南方报业集团的决策者能够表现出更强大的道德勇气和责任心，不辜负前辈报人所培育的南方系传统以及国人的殷殷期待。我昨天在微博上打油四句，但愿这是过甚其辞：

改革船已入险滩，

西红市算尽机关。

乌有乡猛如饿虎，

南方系噤若寒蝉。

这里是发表前我发言部分的完整稿。

———————————————————————————— 

学者总在忧国忧民，“知其不可而为之”。对20年来从事司法改革研究的学者所努力的许多重要方面，徐昕教授用这样五对关系和五个保障做了非常好的归纳，但我感觉不易实现，尽管有策略上的考量，由近及远，由小及大，从技术性层面入手改革。

2009年12月份，蔡定剑教授还在世，一些学者组织开了个专题讨论会，叫“中国宪法的未来”，那次会上，蔡教授和与会者对司法改革的重要性表达了特别强烈的期盼。大家认为，政改的突破口在司法改革，没什么改革比司法改革更具改良的特色。

司法人员的专业化共同体

这些年里推出了一个措施，要提高法官和其他司法人员选任的标准和素质，建立统一的司法考试制度，让担任法官、检察官和律师的人都具有良好的教育背景，达成法律职业共同体。天南海北的法律人，都分享同一套知识，甚至分享着同一套价值、同一套职业伦理。

日本的著名学者棚赖孝雄从社会学的视角观察司法制度，发现每种职业都有一种准据共同体，即他们特别注意和在意的评价人群。比方我带的学生很在意我的评价，同事之间的评论有时非常重要。在一所学校，如果一个人剽窃，同事们看他的眼神就会不一样，这种惩罚极其严厉。棚赖观察发现，日本法官最在意的是同行之间的评价。

这种同事评价会形成一种监督机制，但前提是选任标准一致。不能这拨法官是农民担任，那拨是中学教师，另一拨是转业军人，还有一拨是法学院的毕业生。这不夸张，现在法院里仍是这种四分五裂的状态，大家没有共同语言。

某些地方法院，转业军人出身的人提得特别快，很快就庭长、副院长了。过去山西省绛县人民法院副院长姚小红，被称为“三盲”院长，文盲、法盲加流氓。这个院长最初是给法院院长开车的，院长觉得这人不错，就提拔成办公室副主任、主任，最后成为法院副院长。这种情况并不少见，当然现在正逐渐减少。提高法官的素质，提高司法人员的学历背景乃是在技术层面上推进司法公正的措施之一。

这类措施的基本目标是要努力形成法律职业共同体。司法只服从法律，不是所谓服务大局。三个至上客观上在分裂法律职业共同体，这些不合理的因素在干扰影响共同体的形成。

改革程序制度，健全证据法

改善程序制度与证据制度，逐渐提升司法的公正程度。要改变法官过于积极的角色，在法庭上，法官最好不要过分积极主动地行使权力。当然更不允许上门揽案，借口为社会主义市场经济建设服务，导致司法应有的中立性丧失殆尽。

证据法的重要性受到了越来越强烈的关注。这体现在证据要由当事人自己搜集和提交，而不是由法院去搜集。与之相适应，当事人要承担举证责任，为没有举证而导致的诉讼结果而负责。刑事诉讼里的证人必须出庭接受对质，辩护律师要有足够的空间对控方证人证言加以审查，要确立非法证据排除规则，这些都是确保刑事司法公正的前提条件。

不过，由于近年来关于司法改革方向难以达成共识，这类技术层面的改革也出现了停滞甚至倒退的现象。一些引发巨大关注的案件，例如杨佳案、李庄案第一季一审、邓玉娇案等都存在着司法机关公然阻挠证人出庭的问题。律师在刑事诉讼中的独立性遭到压制，局部地区甚至出现运动式司法的严重回潮。

很多机构在干扰独立审判

还有上下级法院关系，这都是特别技术性的，跟意识形态没有任何关联。

现在司法到底能不能有效解决社会矛盾和纠纷？温家宝总理说，到北京上访的事件中，大多数涉及到对法院判决的不服，公众对司法判决并不满意。但这是司法机关作出的判决吗？许多案件之所以不公平，恰是因外部干预导致的最后判决结果不纠正。

一个典型的例子就是赵作海案。河南赵作海跟村民打架，村民打了他一拳，过两天那村民找不着了，后来人家盖房子，从地下挖出一尸体，没头，但能看出是一具男尸，人们怀疑这个尸体就是失踪的人，怀疑赵作海报复杀人。经过“突击审查”，赵作海交代了犯罪罪行，随后不断翻供，最后判了死刑缓期两年执行。十年后，那个号称被杀的人回来了，他在外面捡破烂，十年没回家。这才发现错了。

为什么会发生这么大的错误？检察院、法院都认为这案子不能判，因为尸体是谁都没搞清楚。但公安局说补充侦查不出来什么了，必须要解决，后来商丘市政法委主持协调。政法委要求检察院提起公诉，法院说不能判死刑立即执行，但这是很恶性的犯罪，既杀人又碎尸，理应判死刑立即执行，法院不能无视其中疑问，经“协调”，判个死缓吧。这些年来出现的很多冤案背后都有政法委无形的手。也正是因为这种名义上的决策者与实际上的决策者之间的分离，既淡化了法官在司法过程中的责任心，增大的判决的随意性，同时也导致一些冤案揭露后却无法及时平反。聂树斌案就是一个典型。

 现在多少案件不是法院自己做出的判决，而是许许多多其他机构在做判决？但板子打到法院身上，最后民众对法院也不信任了。现在苦口婆心告诉大家，要推进司法改革，提升司法公正，但是民众有点不想听了，因为听起来太迂阔迁远，言不及义。

 “中国特色”司法制度

 德国比较法学家茨威格特和克茨曾分析社会主义司法制度，认为社会主义司法追求的最重要目标是实现党追求的目标，是共产主义的实现。基于这个目标，司法过程也是对人民、对当事人进行教育的过程。教育人们热爱党，热爱社会主义祖国，热爱共有财产，追求共产主义等。

 为了实现教育功能，司法的严格程序主义就变得非常不重要。从前，苏联、东欧国家一直有这种特色，比如同志审判会。我们的法庭叫人民法院、人民法庭，让人民参与司法。为了让人民理解司法，严格的程序主义、法言法语是不允许的。马锡五的方式，最典型的体现了社会主义司法追求的目标。小河边、柳树下、炕头上，随时可以审理案件。

 程序正义的内在价值并未受民众重视

 徐老师说司法改革能得到社会公众、官方的认可，理由是程序正义这种规范超越了文化或观念，能达成最大限度的共识。但恰好在这点上，我有点信心不足。传统文化、一般民众对程序正义的价值真看得那么重？

我在微博上经常对一些热点案件做些讨论，其中包括引发广泛关注的李昌奎案。我的看法是，李昌奎案一审判决死刑立即执行，这个判决是正当的，不立即执行就不公平。根据中国现行刑法的规定和司法实践，应该执行死刑立即执行。云南省高级人民法院改判为缓期两年执行，理由不充分，这个改判并不适当。

 尽管我主张废除死刑，但废死论是在立法角度，不是司法角度，不能从个案开始。这个法官说不判死刑，那个法官说必须判死，法律面前怎么人人平等？

 不过，接下来，我的意见看上去有些自相矛盾。我认为，云南省高级人民法院改判尽管不足以说服人，但毕竟是二审终审制。司法过程不存在腐败情节，两家都穷得一塌糊涂，腐败不了。审判委员会做过研究，程序上也没多少值得指责的问题。所以我说，既然如此，我们就从了吧，尊重这个终审判决，不要再去想把它推翻掉。

 网友说：你脑袋被驴给踢了吧？大家都觉得不可理解。是有错误，但错误都必须纠正吗？制度能承担有错必究这种巨大的代价？要区别什么错误必须纠正，什么错误不需再去纠正的。比如当事人因为自己的过错，使得证据没在诉讼有效期内呈交给法院，过了一年，突然发现箱底有个借条，证明他本应胜诉，但他败诉了，法院应不应当重新受理？我想这是当事人的过错，不应再受理。

 但在中国要推行这样的程序正义就很麻烦，老百姓要上北京，拦温总理的车，把事情闹大了，最后必须重新解决。

 中国可能是程序正义的传统非常匮乏的国家，建立这种共识需要特别艰苦的努力。

 公众与司法独立的关系

 法律人认为程序正义非常重要，公众认为还是实体正义更重要。

 在西方传统里，独立的司法制度建立在非常坚实的知识独立的基础上。古罗马人创造了极其灿烂的法律知识系统，这跟古希腊的哲学影响也有关，但它超越了古希腊的玄思妙想式的哲学思考，把这套分析方法和理性精神引入到人们对日常生活的观察、提炼，最后形成一个博大精深的体系。这套体系表现出的话语跟大众话语不一样，比方说种类物、特定物，比如说善意取得，无因管理，都是古罗马时代就创造出来的，这套专业话语跟民众日常话语和知识有明显距离。德尔图良与西塞罗两个律师在一块说话，他们用的一套话语跟公众不一样。

 与此同时，在西方悠久传统中，法律职业者跟社会间的互动，对行政权力、立法权力的制约，尤其在限制国王行政权力方面，形成了一种历史传统。独立的司法很重要，没有它，所有人都不安全，这已经成为一种无需论证的社会常识。

 比如在香港，司法独立受到威胁时，公众会出来说话。美国也如此。罗斯福总统要推行新政，最高法院老阻挠。但通常是5：4被否定，他想改组最高法院，解决这个问题。法官是由总统提名，参议院认可，罗斯福考虑把最高法院由9人变成15人，这样他就可以一下任命6个哥们，投票比例马上会为之一变。

 改组最高法院是很危险的信号。美国老百姓都知道那九人的观点分别是什么，这九个人个个地位显赫，最高法院非常强有力。

 结果议案刚提出来，罗斯福一下子就陷入整个社会的抨击漩涡。联邦最高法院首席大法官写了一封公开信给参议院司法委员会说：总统指责我们工作效率低下，因而应增多法官，这种说法非常荒唐。我们的工作效率很高，尽管我们的年龄都不小。全美律师、法律人协会当然站出来抨击总统，有色人种权利协进会（ACLU）也站出来，最奇怪的是，全美制造业者协会也发表声明谴责总统填充最高法院的做法。美国革命女儿会，第一代国父们的女性后裔的俱乐部，发表声明谴责罗斯福，报纸上更是充斥着对他的抨击。当时《罗斯福文集》刚刚出版，正好遇到这个风潮，书就卖不动。

 在这个国家，司法独立变成整个公众信仰的一部分，而不是法律人自娱自乐。中国最高法院有400多个法官，又因为死刑复核制度加了很多，500多人的最高法院肯定不是特别重要的机构。

 推动司法独立需要有更广泛的公众认知。推动更消极的司法模式时，法官消极，当事人就要活跃，但这光有律师还不行，当事人还得有个人主义的司法理念。当事人要知道，这是我的案件，我要负责让证人出庭，证据应该我来提交，如果我的所作所为最后导致了失败，我应该承担结果，而不是国家来承担。

一般人还停留在把法院当父亲，认为国家有责任实现正义，有责任收集证据。这是观念方面的改变，并不容易。

 司法权在整体政治权利架构中的边缘化

 整个政治权力架构中，司法仍非常边缘化。现在公安部门首长一般都比法院、检察院的地位高，最近有人说为了提高法院、检察院的地位，尤其法院的地位，建议全国各级法院的院长进党委常委。从党的序列来说是提高了，但这是不是走偏了？你眼睛斜，到医院去，医生说要从脖子这都砍下来，这是杀头治斜眼。为了取得司法独立，进入党的序列，但党委成员必须遵守党的一盘棋。这是南辕北辙。

 权力架构不只是法院院长的政治地位问题，还包括徐老师提到的取消政法委的问题。其实早在1988年到1989年，就准备取消政法委了。陈有西律师告诉我，他当时就在浙江省政法委，说浙江政法委率先取消，但还保留一个政法领导小组，人少多了，50多人变成20多人。可惜后来这个过程终结了。

 真要反思党和法律之间的基本关系，就应看到：法院真正独立后，社会秩序就好了，官场也清廉了，人民有冤屈也能得到解决，就不上访了。执政党治下，反而获得了更好的社会秩序。这对执政党是好事。

 事实上现在权力在扩张，律师事务所建党组织，律协也要设党委，党的权力在不断扩张。我是党员，但有个最大的问题，党的权力无所不在，对社会全方位管理和控制的同时，也把社会中所有过错都承担在你身上。

 温家宝总理在达沃斯论坛说，我们要重申党政分开的问题。我觉得温总理看到问题所在，相信下一步这个问题可能慢慢解决。

 贺卫方

贺卫方按：2011年10月25日，徐昕教授和我在北京大学法学院举办了一场题为“司法改革的顶层设计”的讲座，主办者北京大学法学社的同学们整理了对话的文字稿，承《南方周末》好意，在2011年12月8日“大参考”版面上发表了这篇对话的严重压缩本，其中略有锋芒的话语都遭删除。也许报社确实有某些顾忌，不过近两三年的时间里，这份报纸过度的谨小慎微我已经多次领教，多篇文章包括约稿都发表不出来，奇怪的是它们却可以在其他报纸或刊物上发表。作为一个老作者，对此实在是有些无可奈何。在改革事业前景晦暗的时刻，希望南方报业集团的决策者能够表现出更强大的道德勇气和责任心，不辜负前辈报人所培育的南方系传统以及国人的殷殷期待。我昨天在微博上打油四句，但愿这是过甚其辞：

改革船已入险滩，

西红市算尽机关。

乌有乡猛如饿虎，

南方系噤若寒蝉。

这里是发表前我发言部分的完整稿。

———————————————————————————— 

学者总在忧国忧民，“知其不可而为之”。对20年来从事司法改革研究的学者所努力的许多重要方面，徐昕教授用这样五对关系和五个保障做了非常好的归纳，但我感觉不易实现，尽管有策略上的考量，由近及远，由小及大，从技术性层面入手改革。

2009年12月份，蔡定剑教授还在世，一些学者组织开了个专题讨论会，叫“中国宪法的未来”，那次会上，蔡教授和与会者对司法改革的重要性表达了特别强烈的期盼。大家认为，政改的突破口在司法改革，没什么改革比司法改革更具改良的特色。

司法人员的专业化共同体

这些年里推出了一个措施，要提高法官和其他司法人员选任的标准和素质，建立统一的司法考试制度，让担任法官、检察官和律师的人都具有良好的教育背景，达成法律职业共同体。天南海北的法律人，都分享同一套知识，甚至分享着同一套价值、同一套职业伦理。

日本的著名学者棚赖孝雄从社会学的视角观察司法制度，发现每种职业都有一种准据共同体，即他们特别注意和在意的评价人群。比方我带的学生很在意我的评价，同事之间的评论有时非常重要。在一所学校，如果一个人剽窃，同事们看他的眼神就会不一样，这种惩罚极其严厉。棚赖观察发现，日本法官最在意的是同行之间的评价。

这种同事评价会形成一种监督机制，但前提是选任标准一致。不能这拨法官是农民担任，那拨是中学教师，另一拨是转业军人，还有一拨是法学院的毕业生。这不夸张，现在法院里仍是这种四分五裂的状态，大家没有共同语言。

某些地方法院，转业军人出身的人提得特别快，很快就庭长、副院长了。过去山西省绛县人民法院副院长姚小红，被称为“三盲”院长，文盲、法盲加流氓。这个院长最初是给法院院长开车的，院长觉得这人不错，就提拔成办公室副主任、主任，最后成为法院副院长。这种情况并不少见，当然现在正逐渐减少。提高法官的素质，提高司法人员的学历背景乃是在技术层面上推进司法公正的措施之一。

这类措施的基本目标是要努力形成法律职业共同体。司法只服从法律，不是所谓服务大局。三个至上客观上在分裂法律职业共同体，这些不合理的因素在干扰影响共同体的形成。

改革程序制度，健全证据法

改善程序制度与证据制度，逐渐提升司法的公正程度。要改变法官过于积极的角色，在法庭上，法官最好不要过分积极主动地行使权力。当然更不允许上门揽案，借口为社会主义市场经济建设服务，导致司法应有的中立性丧失殆尽。

证据法的重要性受到了越来越强烈的关注。这体现在证据要由当事人自己搜集和提交，而不是由法院去搜集。与之相适应，当事人要承担举证责任，为没有举证而导致的诉讼结果而负责。刑事诉讼里的证人必须出庭接受对质，辩护律师要有足够的空间对控方证人证言加以审查，要确立非法证据排除规则，这些都是确保刑事司法公正的前提条件。

不过，由于近年来关于司法改革方向难以达成共识，这类技术层面的改革也出现了停滞甚至倒退的现象。一些引发巨大关注的案件，例如杨佳案、李庄案第一季一审、邓玉娇案等都存在着司法机关公然阻挠证人出庭的问题。律师在刑事诉讼中的独立性遭到压制，局部地区甚至出现运动式司法的严重回潮。

很多机构在干扰独立审判

还有上下级法院关系，这都是特别技术性的，跟意识形态没有任何关联。

现在司法到底能不能有效解决社会矛盾和纠纷？温家宝总理说，到北京上访的事件中，大多数涉及到对法院判决的不服，公众对司法判决并不满意。但这是司法机关作出的判决吗？许多案件之所以不公平，恰是因外部干预导致的最后判决结果不纠正。

一个典型的例子就是赵作海案。河南赵作海跟村民打架，村民打了他一拳，过两天那村民找不着了，后来人家盖房子，从地下挖出一尸体，没头，但能看出是一具男尸，人们怀疑这个尸体就是失踪的人，怀疑赵作海报复杀人。经过“突击审查”，赵作海交代了犯罪罪行，随后不断翻供，最后判了死刑缓期两年执行。十年后，那个号称被杀的人回来了，他在外面捡破烂，十年没回家。这才发现错了。

为什么会发生这么大的错误？检察院、法院都认为这案子不能判，因为尸体是谁都没搞清楚。但公安局说补充侦查不出来什么了，必须要解决，后来商丘市政法委主持协调。政法委要求检察院提起公诉，法院说不能判死刑立即执行，但这是很恶性的犯罪，既杀人又碎尸，理应判死刑立即执行，法院不能无视其中疑问，经“协调”，判个死缓吧。这些年来出现的很多冤案背后都有政法委无形的手。也正是因为这种名义上的决策者与实际上的决策者之间的分离，既淡化了法官在司法过程中的责任心，增大的判决的随意性，同时也导致一些冤案揭露后却无法及时平反。聂树斌案就是一个典型。

 现在多少案件不是法院自己做出的判决，而是许许多多其他机构在做判决？但板子打到法院身上，最后民众对法院也不信任了。现在苦口婆心告诉大家，要推进司法改革，提升司法公正，但是民众有点不想听了，因为听起来太迂阔迁远，言不及义。

 “中国特色”司法制度

 德国比较法学家茨威格特和克茨曾分析社会主义司法制度，认为社会主义司法追求的最重要目标是实现党追求的目标，是共产主义的实现。基于这个目标，司法过程也是对人民、对当事人进行教育的过程。教育人们热爱党，热爱社会主义祖国，热爱共有财产，追求共产主义等。

 为了实现教育功能，司法的严格程序主义就变得非常不重要。从前，苏联、东欧国家一直有这种特色，比如同志审判会。我们的法庭叫人民法院、人民法庭，让人民参与司法。为了让人民理解司法，严格的程序主义、法言法语是不允许的。马锡五的方式，最典型的体现了社会主义司法追求的目标。小河边、柳树下、炕头上，随时可以审理案件。

 程序正义的内在价值并未受民众重视

 徐老师说司法改革能得到社会公众、官方的认可，理由是程序正义这种规范超越了文化或观念，能达成最大限度的共识。但恰好在这点上，我有点信心不足。传统文化、一般民众对程序正义的价值真看得那么重？

我在微博上经常对一些热点案件做些讨论，其中包括引发广泛关注的李昌奎案。我的看法是，李昌奎案一审判决死刑立即执行，这个判决是正当的，不立即执行就不公平。根据中国现行刑法的规定和司法实践，应该执行死刑立即执行。云南省高级人民法院改判为缓期两年执行，理由不充分，这个改判并不适当。

 尽管我主张废除死刑，但废死论是在立法角度，不是司法角度，不能从个案开始。这个法官说不判死刑，那个法官说必须判死，法律面前怎么人人平等？

 不过，接下来，我的意见看上去有些自相矛盾。我认为，云南省高级人民法院改判尽管不足以说服人，但毕竟是二审终审制。司法过程不存在腐败情节，两家都穷得一塌糊涂，腐败不了。审判委员会做过研究，程序上也没多少值得指责的问题。所以我说，既然如此，我们就从了吧，尊重这个终审判决，不要再去想把它推翻掉。

 网友说：你脑袋被驴给踢了吧？大家都觉得不可理解。是有错误，但错误都必须纠正吗？制度能承担有错必究这种巨大的代价？要区别什么错误必须纠正，什么错误不需再去纠正的。比如当事人因为自己的过错，使得证据没在诉讼有效期内呈交给法院，过了一年，突然发现箱底有个借条，证明他本应胜诉，但他败诉了，法院应不应当重新受理？我想这是当事人的过错，不应再受理。

 但在中国要推行这样的程序正义就很麻烦，老百姓要上北京，拦温总理的车，把事情闹大了，最后必须重新解决。

 中国可能是程序正义的传统非常匮乏的国家，建立这种共识需要特别艰苦的努力。

 公众与司法独立的关系

 法律人认为程序正义非常重要，公众认为还是实体正义更重要。

 在西方传统里，独立的司法制度建立在非常坚实的知识独立的基础上。古罗马人创造了极其灿烂的法律知识系统，这跟古希腊的哲学影响也有关，但它超越了古希腊的玄思妙想式的哲学思考，把这套分析方法和理性精神引入到人们对日常生活的观察、提炼，最后形成一个博大精深的体系。这套体系表现出的话语跟大众话语不一样，比方说种类物、特定物，比如说善意取得，无因管理，都是古罗马时代就创造出来的，这套专业话语跟民众日常话语和知识有明显距离。德尔图良与西塞罗两个律师在一块说话，他们用的一套话语跟公众不一样。

 与此同时，在西方悠久传统中，法律职业者跟社会间的互动，对行政权力、立法权力的制约，尤其在限制国王行政权力方面，形成了一种历史传统。独立的司法很重要，没有它，所有人都不安全，这已经成为一种无需论证的社会常识。

 比如在香港，司法独立受到威胁时，公众会出来说话。美国也如此。罗斯福总统要推行新政，最高法院老阻挠。但通常是5：4被否定，他想改组最高法院，解决这个问题。法官是由总统提名，参议院认可，罗斯福考虑把最高法院由9人变成15人，这样他就可以一下任命6个哥们，投票比例马上会为之一变。

 改组最高法院是很危险的信号。美国老百姓都知道那九人的观点分别是什么，这九个人个个地位显赫，最高法院非常强有力。

 结果议案刚提出来，罗斯福一下子就陷入整个社会的抨击漩涡。联邦最高法院首席大法官写了一封公开信给参议院司法委员会说：总统指责我们工作效率低下，因而应增多法官，这种说法非常荒唐。我们的工作效率很高，尽管我们的年龄都不小。全美律师、法律人协会当然站出来抨击总统，有色人种权利协进会（ACLU）也站出来，最奇怪的是，全美制造业者协会也发表声明谴责总统填充最高法院的做法。美国革命女儿会，第一代国父们的女性后裔的俱乐部，发表声明谴责罗斯福，报纸上更是充斥着对他的抨击。当时《罗斯福文集》刚刚出版，正好遇到这个风潮，书就卖不动。

 在这个国家，司法独立变成整个公众信仰的一部分，而不是法律人自娱自乐。中国最高法院有400多个法官，又因为死刑复核制度加了很多，500多人的最高法院肯定不是特别重要的机构。

 推动司法独立需要有更广泛的公众认知。推动更消极的司法模式时，法官消极，当事人就要活跃，但这光有律师还不行，当事人还得有个人主义的司法理念。当事人要知道，这是我的案件，我要负责让证人出庭，证据应该我来提交，如果我的所作所为最后导致了失败，我应该承担结果，而不是国家来承担。

一般人还停留在把法院当父亲，认为国家有责任实现正义，有责任收集证据。这是观念方面的改变，并不容易。

 司法权在整体政治权利架构中的边缘化

 整个政治权力架构中，司法仍非常边缘化。现在公安部门首长一般都比法院、检察院的地位高，最近有人说为了提高法院、检察院的地位，尤其法院的地位，建议全国各级法院的院长进党委常委。从党的序列来说是提高了，但这是不是走偏了？你眼睛斜，到医院去，医生说要从脖子这都砍下来，这是杀头治斜眼。为了取得司法独立，进入党的序列，但党委成员必须遵守党的一盘棋。这是南辕北辙。

 权力架构不只是法院院长的政治地位问题，还包括徐老师提到的取消政法委的问题。其实早在1988年到1989年，就准备取消政法委了。陈有西律师告诉我，他当时就在浙江省政法委，说浙江政法委率先取消，但还保留一个政法领导小组，人少多了，50多人变成20多人。可惜后来这个过程终结了。

 真要反思党和法律之间的基本关系，就应看到：法院真正独立后，社会秩序就好了，官场也清廉了，人民有冤屈也能得到解决，就不上访了。执政党治下，反而获得了更好的社会秩序。这对执政党是好事。

 事实上现在权力在扩张，律师事务所建党组织，律协也要设党委，党的权力在不断扩张。我是党员，但有个最大的问题，党的权力无所不在，对社会全方位管理和控制的同时，也把社会中所有过错都承担在你身上。

 温家宝总理在达沃斯论坛说，我们要重申党政分开的问题。我觉得温总理看到问题所在，相信下一步这个问题可能慢慢解决。

甘肃省静宁县人民检察院　魏齐富

[简要案情]

张某约女友到KTV包厢唱歌，张某与女友王某合唱《亲密爱人》时，服务生陈某应张某吩咐送来啤酒一扎。当陈某推开包厢门后，张某与王某动作亲密，张某见陈某进来，突然甩掉麦克风，指责陈某此时进来坏了其与女友唱歌的兴致。陈某见张某酒醉，即连忙向张某致歉后放下啤酒欲退出包厢，但张某一把抓住陈某衣领，以陈某未给其女友王某致歉不让陈某走出包厢。张某与陈某遂发生口角，张某提起茶几上的无线麦克风在陈某头部击打数下，又用啤酒瓶在陈某后脑左侧击打一下，啤酒瓶破裂，陈某当即头破血流，张某又用破碎的啤酒瓶朝陈某面部击捣数下，致陈某面容多处损伤后致残。后经法医鉴定，陈某的损伤程度属重伤。

案发后，张某主动到公安机关投案自首。该案提起公诉后，法院认定张某酒后故意伤害他人身体健康，犯有故意伤害罪，但张某作案后投案自首，可以依法从轻处罚，判处张某有期徒刑三年，缓刑三年。

[分歧意见]

检察院收到法院判决后，对法院判处张某有期徒刑三年没有异议，但对从轻处罚后能否适用缓刑出现不同意见：

一种意见认为：法院对张某判处有期徒刑三年，缓刑三年的判决是符合刑法规定的。因为刑法第72条明确规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。并且刑法第99条也规定：本法所称以上、以下、以内，包括本数。即宣告缓刑的法定条件之一是判处三年以下有期徒刑，当然地包括判处三年有期徒刑，而本案中法院在法定刑内对张某判处三年有期徒刑，该三年有期徒刑符合刑法第99条关于“以下”包括本数的规定，也符合刑法第72条关于宣告缓刑的“三年以下有期徒刑”的规定，故法院对张某适用缓刑是正确的。

一种意见认为：法院对张某在法定刑内从轻判处三年有期徒刑是符合刑法规定的，但对张某适用缓刑是错误的。因为法院在认定张某具有投案自首这一法定从轻情节后，对张某在法定刑内从轻判处三年有期徒刑，且从轻处罚的幅度已经达到法定最低刑的极限，如果在从轻处罚后又对其适用缓刑，则明显与刑法第五条规定的罪刑相适应原则相悖，因为张某故意重伤他人的犯罪情节恶劣，并且故意重伤害历来为我国刑法重点打击的八大重罪之一，应当对其所处刑罚与其所犯罪行相当，即罚当其罪。故法院对张某适用缓刑是错误的。

[分析点评]

笔者支持第二种意见。即张某在犯有故意伤害（重伤）罪的情况下，其投案自首是法定的从轻情节，法院在法定刑内对其处以三年有期徒刑符合刑法第234条的规定。但纵观全案，对张某在从轻处罚后又适用缓刑明显不当，属适用刑法错误。理由如下：

首先，刑法第72条一款规定对被告人适用缓刑的条件有三个：一是判处拘役、三年以下有期徒刑，二是根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，三是适用缓刑确实不致再危害社会。从刑法72条的规定可以看出适用缓刑的三个条件是相互关联且不可拆分的，即对被告人在刑法规定的期待刑实现时，并不意味着就可以对其适用缓刑，还要看被告人在整个侦查、起诉、审判各环节对其所犯罪行的悔罪程度，同时必须考量其在实施犯罪时的主观恶性、作案手段、危害后果等方面犯罪情节是否恶劣，由此得出被告人监外执行刑罚时对社会不会再次发生危害的方可对其适用缓刑。即刑法第72条规定的缓刑适用条件是同时并列适用的，三者缺一不能实现缓刑的适用。亦是言，刑法第72条对缓刑适用的前置性条件规定，是有严密的法律逻辑性的，应当按照立法者的立法逻辑对这一前置性适用条件加以正确认识。而不能随意地套用刑法第72条规定，对该条文字规范背后的立法精神和立法意图加以规避。

其次，刑法第72条规定对被告人适用缓刑的条件之一是判处三年以下有期徒刑的犯罪分子。这里的三年以下有期徒刑是特指的，即刑法分则规定的各种罪刑规范中明确应当判处三年以下有期徒刑的处刑规定，比如刑法第234条一款关于故意伤害（轻伤）的处刑规定为“三年以下有期徒刑”，以及刑法第246条关于侮辱罪的处刑规定为“三年以下有期徒刑”，这里的“三年以下有期徒刑”依照刑法第99条的规定，“以下”包括本数。即依据刑法分则应当判处三年以下有期徒刑（包括本数三年）的罪刑规范而对被告人处以三年有期徒刑时，还要综合全案案情，考察被告人的犯罪情节和悔罪表现，并且适用缓刑对社会确实不会再次发生危害时，决定对其是否适用缓刑。而不是刑法分则中明确规定“三年以上有期徒刑”情形下，在综合各种法定、酌定从轻或减轻处罚情节判处三年（本数）有期徒刑后，按照刑法第99条关于“以上”包括本数的规定，符合刑法第72条关于“三年以下”包括本数即三年有期徒刑就可以适用缓刑，这是一种错误的逻辑重叠。“以上”所包括的“三年”非“以下”所包括的“三年”，本案中法官判案的逻辑恰是在这种逻辑重叠的错误思维下所做出的，当然是对刑法第72条与第99条的一种错误认知。

第三， 我国刑法第5条明确规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即罪行相适应原则。法院通过审判，在查明案件事实的情况下，对被告人量刑时必须充分考虑被告人所犯罪行与其所应当承担的刑事责任相匹配，从而确定对被告人应当处以何等刑罚，即罪、责、刑相适应。在合理的自由裁量权限内做到重罪重罚、轻罪轻罚，力求罪刑相当、罚当其罪。而恣意玩弄刑法规范授予法官的自由裁量权，规避刑法规范自始便有的立法精神和立法意图，肆意曲解刑法的基本原则，重罪轻罚，轻罪重罚，不能使犯罪分子受到公正、合理的惩罚。故意重伤害系我国刑法第17条二款明确规定的八大重罪之一，量刑起点即为三年以上有期徒刑。该罪从刑事年龄降格为已满十四周岁的刑事责任主体，说明该罪具有严重的社会危害性，历来为我国刑法打击的重点犯罪。故意重伤害既为重罪之一，对触犯该罪的犯罪分子在处刑时，应当依据罪刑均衡原则予以重罚。但本案中因为张某具有自首情节，法院在法定刑幅度内对其从轻处罚的幅度是否合理，是否在量刑时考虑到罪刑均衡则另当别论。但是法院对张某在从轻处罚后，又对其适用缓刑则是明显的错误。正如前文所述，这种错误在于犯了简单的逻辑重叠，混淆了此“三年”非彼“三年”这样一个界限清楚的法律概念。

综上，缓刑的适用不为量刑的范畴所包括，但缓刑的适用有一个正当的刑罚理由，即有利于改造和惩罚犯罪。并且缓刑的适用有一个严格的法律逻辑，即在同时满足刑法第72条所规定的三个条件时才能成立缓刑。并且对刑法第72条规定的“三年以下有期徒刑”这一条件的满足，必须符合刑法罪刑规范所明确规定处刑为“三年以下有期徒刑”的轻罪规范的量刑规定。对于依照刑法罪刑规范应当判处“三年以上有期徒刑”的重罪，在充分考量各种法定、酌定从轻、减轻处罚的条件时，从轻不能低于法定最低刑期，减轻只能降一个刑档后予以处刑，但应当按照“罪责刑相适应”原则，执行实刑，才能更为有效的惩罚犯罪。

我的内心激动，久久不能平静，这种不平静对于我来说，是自我习法律以来最感耻辱的不平静。是为中国法院出现这种“文革式”的判决而耻辱，是为中国法院有这样不谙法律精神的法官而耻辱，是为中国法院审判委员会的无知而耻辱，更是为中国法治良好进程中出现这种有损法治形象的当代葫芦案而耻辱。

这个判决背后，明显的是有一种阴谋在猖蹶，明显的是有一种枉法动机在作祟，明显的是有一种藐视中国法治的人治思想跳窜。

贾春旺在2007年两会听取代表意见　正义网供图

作者:南方周末记者 赵凌 发自北京

一位法律时评者说，他是一个没有话题的人物。多数人认为贾春旺的低调与谨慎与其多年在安全部门工作形成的风格有关。

一位内部人士说，与以前主抓队伍建设不同，贾春旺重新让检察机关回到了业务的路子上。

检察院探索外部监督机制的勇敢之举赢得了社会赞许，也为贾春旺个人赢得了务实的声誉。

贾春旺力图从战略高度强化检察权，随着他的全身而退，他的继任者又将如何重拾这个老问题呢？

贾春旺简历

1938年5月出生，北京人。

1958年至1964年，在清华大学工程物理系实验核物理专业学习。

1962年9月加入中国共产党。

1964年8月，从清华大学工程物理系实验核物理专业毕业，参加工作。

1966年至1972年 在“文化大革命”中受冲击，后下放劳动。

1982年至1983年，任北京市委常委兼团市委第一副书记、书记。

1983年至1984年，任北京市委常委兼海淀区委书记。

1984年至1985年，任北京市委副书记兼市纪委书记。

1985年至1998年，任国家安全部部长、党组书记、党委书记。

1998年至2002年，任公安部部长、党委书记，武装警察部队第一政委、党委第一书记。

2002年任最高人民检察院党组书记、副检察长、检察委员会委员。

2003年3月当选最高人民检察院检察长。

2003年12月当选中国检察官协会会长。

2006年10月25日当选国际反贪局联合会第一届联合会主席。中共第十二届、十三届、十四届、十五届、十六届中央委员。

3月4日，作为首席大检察官，贾春旺为39名省级检察长颁发了大检察官证书。

一位在场的记者说，像往常一样，贾春旺在发言前，向大家鞠了一躬。“当背景音乐响起，我看到的是一个70岁老人的谢幕。”

贾春旺，这三个字在中国三十年的政坛历史中代表着一种长久稳健的力量。

作为“内阁部长”，他历经三届政府，并连任五届中央委员，是少见的“常青树”。这位清华大学毕业的团委干部，1980年代中期成为国家安全部部长，在这个敏感的位置上任职长达13年。

1998年贾春旺调任公安部部长。四年后，他进入最高人民检察院任党组书记。次年，贾成为最高人民检察院检察长。

2003年，贾春旺上任不久，全国政协副主席、老检察长张思卿举行了一次特别宴会，邀请了在京的历任最高检检察长。受邀的还有贾春旺夫妇和肖扬夫妇。这次聚会，被理解为是对贾春旺的隆重迎接。

贾春旺在就任之初，被寄予厚望。贾春旺和肖扬，因其背景，被外电判断为“两高”逐步专业化的标志。

身在高位的贾春旺一直以来未能给外界留下鲜明印象。这与他鲜有露面和表达有关。一位法律圈中人用“平淡”来形容他，另一位法律时评者说，他是一个没有话题的人物。多数人认为贾春旺的低调与谨慎与其多年在安全部门工作所形成的风格有关。

贾春旺的夫人、清华大学教授俞靖芝曾说，贾到国家安全部工作后，与家人达成默契，严守纪律，不过问他工作中的任何事。带回家的文件看完后都要锁在保险柜里，第二天就带走，绝不留在家里。这种习惯坚持至今。

即使在与社会联系紧密的公安部工作时，也很难看到他的信息。他将这一习惯保持到了最高检，贾春旺上任伊始便对宣传部门的人说，不要宣传我。后被劝说身为检察长负有宣传检察机关之责后，他才慢慢接受比较频繁地出现在报端。

过去五年，贾春旺到底做了什么，难以被外界所了解。但检察系统的人士却能够对此各抒己见。

一位内部人士说，与以前主抓队伍建设不同，贾春旺重新让检察机关回到了业务的路子上。贾上任两个月后便公开讲，队伍建设说到底都是为了推动业务工作，不能把队伍建设和业务工作搞成“两张皮”。

重提业务价值的一个最具代表性的表现就是，贾春旺上任后便提出“强化法律监督，维护公平正义”的检察主题。

宪法规定，检察院是国家的法律监督机关。这决定了检察院有权对法院审判进行监督，导致法律层面出现了检察权大于审判权，检察院凌驾于法院之上的问题。检察院的法律监督权一直以来都是理论界和实务界争议不断的问题。

低调的贾春旺以高调重申“强化法律监督”，表达了检察院的立场。2003年4月，他在浙江调研时鲜明地说，“必须坚持党的领导，不能搞三权分立。”

贾春旺在最高检司法体制改革研讨会上表示，检察工作中主要存在的问题是法律监督职能发挥得不够。他还说，“有人把司法工作包括检察工作中的问题夸大，把这个问题归结为根本制度不科学、不合理，实质上是主张把三权分立那一套不加分析地拿来，用于我国的司法体制改革。”

一些内部人士一致认可了贾春旺五年中所做的三件大事。这包括：治理整顿超期羁押、建立人民监督员制度和推行讯问职务犯罪嫌疑人时全程同步录音录像。尽管后两者在基层实践中因观念和经费问题难以完全理想开展，但检察院探索外部监督机制的勇敢之举还是赢得了社会赞许，也为贾春旺个人赢得了务实的声誉。

最高检监所厅前厅长陈振东非常怀念退休前的那一年，那种疲惫不堪又热火朝天的感觉。2003年5月，媒体披露了广西谢洪武案。谢洪武被当地公安部门自1974年6月至2002年10月超期羁押28年。谢洪武34岁入狱，出狱时已62岁。28年的牢狱生活使他失去了语言、记忆功能，生活凄凉。

这个报道触动了贾春旺。陈振东说，贾春旺治理超期羁押的决心就是来自这篇报道。贾开会时反问与会者，“把你们关28年是什么滋味？”

那场持续了两个月的清理超期羁押专项活动留给社会的热度依然可寻。一位法律圈内人士说，这些年超期羁押问题的确有了明显改善，最高检在这一点上功不可没。

然而过去五年中，天津市检察院原检察长李宝金受贿案，安徽省检察院副检察长徐文艾公款出国旅游事件，江西省检察院原检察长丁鑫发受贿、挪用公款案——这些检察长“落马”的丑闻不仅让整个检察系统蒙羞，也使得公众深知中国反腐之路任重道远。

正因如此，在贾春旺几乎是“两会”前最后一次公开亮相的大检察官颁证仪式上，他语态诚恳地要求各省检察长严格要求自己。

“他不强势，他是一个细腻的人。”一位在他身边工作的人说。这些细腻被很多人记在心里：在党组会上，他扬起一张A4纸说，这么好的纸应该两面用啊；在下乡考察的路上，他把自带的桔子分给同行者充饥；他问一位跟会采访的疲惫的记者，这么晚还有车回去么？

贾春旺力图从战略高度强化检察权，随着他的全身而退，他的继任者又将如何重拾这个老问题呢？

肖扬的半身铜像在中国法院博物馆进门处恭候参观者 正义网供图

作者:南方周末记者 赵蕾 发自北京

-在那里，他实际是最后一次直接和死刑复核法官面对面谈话。他说，责任重于泰山，希望法官们把“疑者不杀、杀者不疑”的精神坚守到底。

-在耶鲁大学谈到当前中国司法现状时，他亦直言，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。

-一位特邀咨询员给肖扬打85分，“开明、坚持”是他对肖扬的评价，也是他对下任院长的期许。

肖扬简历

肖扬，1938年8月生。中国人民大学法律系毕业，首席大法官。

1957年至1962年，在中国人民大学法律系学习。1986年至1990年，任广东省人民检察院检察长、党组书记。

1990年至1992年，任最高人民检察院副检察长、党组成员、检察委员会委员。1992年至1993年，任最高人民检察院副检察长、党组副书记、检察委员会委员。1993年至1998年，任司法部部长、党组书记。1998年至现在，任最高人民法院院长、党组书记、审判委员会委员。

(资料来源：人民网)

揭下“中国法院博物馆”的红绸，肖扬转身微笑。这是2月的最后一天，也是这位最高法院院长最具意味的一个告别。

几年前，肖扬提出加强司法文化建设，部署筹建法院博物馆、图书馆、档案馆。卸任前，“三馆”初步建成。肖扬和七位历任院长的半身铜像在中国法院博物馆进门处恭候参观者。

同样的七尊铜像一年前出现在最高法院正厅。在大多数人眼里，铜像意味着历史。不久，这里也将添上肖扬的塑像。

媒体在收集他任上的信息，他的十年将被打包留给历史。

院长办公室的人说，没觉得院长就要离开，这个月肖扬像往常一样马不停蹄。

2月27日，肖扬来到新刑事审判大楼看望法官。

肖扬离任前一年，最高法院收回了下放26年的死刑复核权。

大楼里的法官，几乎一半是从地方选调上来，职业命运与“肖扬”二字紧密相联。他们中的多数是第一次近距离接触肖扬。

肖扬几乎走遍了所有办公室，并同主管副院长、庭长、副庭长座谈。在那里，他实际上是最后一次直接与死刑复核法官面对面谈话。他说，责任重于泰山，希望法官们把“疑者不杀、杀者不疑”精神坚守到底。

这或许是肖扬心情最复杂的告别。死刑复核权收回前后，肖扬几乎参加了所有的刑事审判会议。在收回死刑复核权时，最高法院身上的压力和风险也在累积。如果最高法院出现一起错杀，将是对这位70岁老人改革决心的最大打击。

无论如何，在官方眼中，死刑复核权收回位列十年改革取得的突破性进展首位。尽管有人称这仅仅是制度的回归，而非真正意义上的改革。然而，在中国，良好制度的回归与重建往往需要付出同等的气力。

2月26日，肖扬前往人民法院出版社看望编辑们。在这里，刚刚出版了一部由他担任总主编的《中华人民共和国法库》(第二版)。这是一部完整体现中国特色社会主义法律体系基本形成的大型工具书。

一位细心的编辑随后从现场照片里发现肖扬当时笑得格外舒朗。几天后，肖扬向法院系统的全国人大代表和全国政协委员每人赠送了一套法库。

2月25日，肖扬通过“中国法官培训网”为法官们上了《司法要义》第一课。法官们静静地听着，不时报以掌声。这也是他作为最高法院院长所讲的最后一课。

熟悉肖扬的人说，以肖对中国政法界的经历和思考、逻辑清晰文采飞扬的口头表达，卸任后去法学院任教是个不错的选择。他曾表示，自己对做学问、教书的兴趣大于当律师和法官。

肖扬的文字能力让他的身边人佩服，给他写稿的人多数深感压力。肖扬要求语言凝练、表述准确，要求使用法言法语，他反对使用一些不符合法律表述的用语。2004年的最高法院工作报告，身边人说，肖扬为了在写法上有所创新，连散步和洗澡时都在想，想出一条记下一条。

2月21日，肖扬向最高法院特邀咨询员致谢。自他上任始，最高法院开始“问计于贤”，请国内知名法律专家献策。

肖扬对学者型法官的重用常被外界提及。正因如此，他改革中带有的理想色彩，被一些人指为脱离现实。在耶鲁大学谈到当前中国司法现状时，他亦直言，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。

座谈会上，肖扬感谢专家们对自己十年来的帮助，坦言卸任后将有更多的时间和他们探讨问题。一位特邀咨询员给肖扬打85分，“开明、坚持”是他对肖扬的评价，也是他对下任院长的期许。

春节前，肖扬最后一次作为最高法院院长，顶风冒雪，来到北京朝阳区法院和天津宝坻市法院。这是他十年前上任之初确定的联系点。天津也是肖扬1998年就任院长后第一次外出考察的地方。

十年中，中国的法院改革多有突破，基层是这些改革的试验田。

朝阳区法院是现在全国受理案件最多的基层法院之一，他们的诉前调解和和解机制改革走在全国前列。天津法院则在司法救助方面进行了探索。

随行者说，天津法院临时安排去参观偏远的林亭口法庭，肖扬非常兴奋，一一询问情况并看了法官们种的菜地。寒风中，年近七旬的共和国首席大法官向最基层的法官问候新年，并和他们合影留念。

2004年在耶鲁法学院的演讲中，肖扬主张大幅度提高法官的收入，主张上级法院的法官应主要从下级法院的优秀法官和专家学者中选拔，这些都未能完全实现。

在春节前最高法院庭长以上领导聚餐时，肖扬挨桌依次敬酒，场面令人感慨。对于老院长的离任，他们更多的议论是“这些年不容易”。

一位1998年进入《人民法院报》的记者，以媒体人的眼光见证了肖扬的十年。那一年，北京市第一中级法院向社会敞开大门，凡年满十八岁的公民可凭有效证件旁听公开审判，不久，这里又向全国电视直播庭审过程，当时的公告和旁听证作为中国法治进程的见证，被国家博物馆收藏。

那是肖扬踌躇满志担任最高法院院长的第一年。

十年流逝。那场直播已经成为司法改革、审判公开实践中一个微小的事件。肖扬也在褒贬声中走到了任期的末尾。

辞旧迎新，总会在每个五年或十年结束时发生。对于法院系统的人来说，这再平常不过。

3月10日，肖扬将最后一次作最高法院工作报告。他说过，去人大作报告就是接受监督的，什么意见都要接受。这一次，不知道肖扬是否会比以往更关心报告的通过率。

这些年，不管他和中国法院做了何种努力，他们始终处在舆论的风口浪尖。不少人仍在抱怨司法不公，对法院的表现仍难满意。

一位因死刑复核权收回在毕业时选择进入最高法院的年轻人说，以后东交民巷27号院里，午后将看不到肖扬和秘书、警卫员散步的身影。

而更多人关心的是，夹在理想和现实之间的中国法院下一步将走向何方。